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John D. Johnston, Jr.，Constitutionality of Subdivision Control Exactions: The Quest for a Rationale, 52 Cornell L. Rev. 871（1966-1967）． [8]Juergensmeyer＆Blake, Impact Fees: An Answer to Local Governments Capital Funding Dilemma, 9 Fla. St. U. L. Rev.415-418（1981）。

以此方式，极为夸张的商业循环和股市循环就被创造出来：一越来越多的货币过度供应以及相应的价格通胀，还有，资本市场证券价格不断上扬（投资泡沫、资产价格膨胀）。在政治氛围笼罩之下这个短语还有其他的含义。

他们在子系统内部发展出组织规则、程序、职责（competences）和权利，并使得子系统与其他各种具有渗透性的社会领域之间的相互分离制度化。Dan Wielsch，Die epistemische Analyse des Rechts: Von der okonomischen zur okologischen Rationahtat in der Rechtswissenschaft, 64 Juristenzeitung（2009），67-76, 69 ff.。这一意义双重性尤其在财产权和合同中表现明显—财产权和合同是传统的经济宪法制度。经济和社会制裁都不足以稳定宪法规范。在现代的早期，作为制约政治绝对主义的反向运动，权力分离被用于分解绝对权力，并通过诸权力的相互控制限制诸权力。

然而，对于特定宪法的持续性运转而言，（社会子系统对）政治冲击的内在重构才是决定性的。另一个指向法律／政治之间的关系，涉及宪法性的立法和司法。[5]R. Marlin Smith, From Subdivision Improvement Requirements to Community Benefit Assessments and Linkage Payments: a Brief History of Land Development Exactions, 50 Law＆Contemp. Probs. 5（1987）． [6]Ira Michael Heyman＆Thomas K. Gilhool, The Constitutionality of Imposing Increased Community Costs on New Suburban Residents through Subdivision Exactions, 73 Yale L. J. 1134（1964）。

[17] 但是，综上而言，尽管开发者负担制度拥有诸多的制度优势，但随之带来的合法性问题却是，作为一种负担性行政行为，开发者负担制度将原本属于国家层面的公共建设义务强制转移给私人，私人开发主体因此承担了相应的额外的经济负担，这是否侵犯了私人主体享有的宪法上的财产权利益？这是否会触动联邦宪法第五修正案公正补偿条款的拘束，从而构成了一种规制性征收？开发者负担制度作为现代规制国家的土地规制工具，如何借助司法审查手段保障这种规制手段的合法性与合宪性？司法审查是否起到了应有的拘束效果，是否同样遭遇了现代规制国家司法制度能力不足的普遍困境？围绕着这些问题，下文将进行进一步的阐释。详见Charles M. Tiebout，A Pure Theory of Local Expenditures,pp.416,424。Gus Bauman＆William H. Ethi-er, Development Exactions and Impact Fees: A Survey of American Practices, 50 Law＆Contemp. Probs. 51（1987）。[66] 总之，尽管地方竞争拘束理论具有一定程度上的说服力，但在对于不同类型的土地开发行为，地方政府往往表现出不同的政策逻辑，就此笼统判定地方竞争的拘束力就可完全取代司法审查的功能是存在疑问的，但地方竞争拘束理论却在某种程度上说明了对于某些特定类型的开发者负担制度，地方竞争压力已然能够很好地迫使地方政府推出适宜的土地规制决策，而不必需要司法审查的过分介入。

[63]对此，斯特克教授通过大量的实证表明，诸多地方政府推行的开发者负担制度作为增长控制的重要技术手段，其根本目的常常不在于公共建设成本的私人移转，而在于排斥特定人群尤其中低收入人口的进入，维持该区域的不动产税基，实现排他性规划的效果，最典型的例子便是劳累尔山案中，劳累尔山郡规划条例中设定的诸多开发负担政策。尽管原告认为，捐赠公园与运动场用地作为土地细分许可的前置条件，这种做法是地方政府在行使警察权的伪装下违反公正补偿条款的行为，因此应认定为违宪。

Laura M. Padilla, Reflections on Inclusionary Housing and a Renewed Look at its Viability. 23 Hofstra L. Rev. 539（1994-1995）． [46]在加州纳帕案中，按照该市新颁布包容性规划条例的规定，所有的新建设住房开发项目必须按照10的比例提供可负担性住房，同时开发者有资格获得种种利益，这其中包括许可加速、费用减缓以及容积率奖励等诸多利益回馈机制。[10]譬如，关联性规划制度要求商业开发的主体，必须依照商业开发行为对周边住房市场的负外部性影响，向地方住房基金缴纳相应费用，由地方政府统一用于保障住房建设。因此，诸多地区则开始采取影响费的形式，通过征缴费用来取代传统的物理性的土地负担形式。[36]Martin L. Leitner＆Susan P. Schoettle, A Survey of State Impact Fee Enabling Legislation, 25 Urban. Law. 491（1993）． [37]张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。

霍姆斯提出的该项规则极为模糊不清，其更大的意义是提出了规制亦可构成征收（taking）这一创建性的判断，这成为土地规制可以构成规制性征收的肇始判例。[54]Vicki L. Been, Exit as a Constraint on Land Use Exactions: Rethinking The Unconditional Conditions Doctrine, 91 Colum.L. Rev. 473 （1991）． [55]阿尔伯特·赫希曼：《退出、呼吁与忠诚：对企业、组织和国家衰退的回应》，经济科学出版社2001年版本，（A. Hir-schman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations and State, Harvard University Press,1970）． [56]Charles M. Tiebout, A Pure Theory of Local Expenditures, 64 Journal of Political Economy，416,424（1956）． [57]Charles M. Tiebout，A Pure Theory of Local Expenditures, pp.416,424。[5]开发者负担制度的雏形仅仅局限于土地细分区域内的公共设施改善需要，按照这种最为传统的土地细分开发负担要求，配建公共设施的类型多体现为下水道、输水管道、人行道、路缘与街沟等公共设施建设义务。与一般性的土地规制工具相比，开发者负担制度所针对的规制对象，更多的是土地商业开发者，而非个体化的财产权所有人，但是，如果开发者负担这种规制政策实施过度，给商业开发者带来了过多的公共负担与商业利益的负面影响，这仍将可能构成宪法上的规制性征收。

通过对美国开发者负担土地政策的梳理，也为当代中国公共设施配建政策的完善，提供了比较法上的借鉴意义。在这期间主要源于政治、社会背景的变化，而导致开发者负担制度迅速成为土地规制政策的主流工具。

关于蒂布特模型的一个中文评述，可参见，程金华：《分权、政府间竞争与经济发展—概念、逻辑及其批评》，《法学论坛》2012年第4期。但是，蒙大拿最高法院便认为，不必就黄石郡设定的开发负担义务进行审查：蒙大拿州黄石郡立法机构已经就公园与运动场建设义务问题进行了回答，该立法规定对于超过一定开发面积的土地细分开发建设，必须要求开发者配以公园等公共用地开发，任何由立法机构做出的决策必须假定其合法性与合宪性，除非其无效性已经超出了合理怀疑的程度，因此，除非存在明显滥用权力的现象，法院一般不会以司法判断来取代立法判断。

尤其对于关联性规划、包容性规划这类充分体现审议民主过程与福利政策目标的开发负担政策，司法态度更是慎之又慎，[44]尽管相当多的声音质疑包容性规划、关联性住房规划政策构成了一项规制性征收，[45]但司法基本上秉持了一种消极谦抑的态度，加州纳帕案[46]作为包容性规划为数不多的判例，在该案中法院的说理论证鲜明的体现了这一点：多兰-诺兰标准仅仅适用于个体开发者与规制机构个案协商以获取建设许可的情形中，因为在这种个案协商的开发项目中存在行政机关滥用裁量权的危险，因而适用多兰-诺兰这种较高的司法审查标准，而对于影响费、包容性规划条例这类立法性事项，地方民主程序已经提供了财产权保障的平台，因而司法更多应该体现出一种消极谦抑的审查态度。尽管在实践中上述各类制度体现出纷繁复杂的外观形态，但在内核上却分享了共同的核心特征，即是将公共设施建设的国家义务转移至私人开发主体，通过市场机制来履行承担传统的公共任务[52]因此，司法应当慎用规制性征收的宪法裁断来拘束土地规制行为，更多应当尊重民主过程，只有当政治过程不畅时，司法才有介入的充足理由。在理论层面，则存在另外一种更为激进的思路，即从区域地方竞争的角度来反对司法机构审查和制约地方政府推行开发者负担制度的规制权力，最具有代表性的观点便是地方竞争拘束理论，按照该理论的核心观点，由于地方间竞争压力的存在，完全足以迫使地方政府保证其开发者负担政策的合法性与合理性，使得司法介入显得并无必要。Keyser-Marston公司提供的专业调研报告，对低收入人群住房需求与各类商业开发建设项目之间，进行了一项关联度评估。[13] 开发者负担作为一种特殊的土地规制工具，其制度核心在于对土地商业开发行为进行外部规制，其制度目标在于消除私人主体开发行为对公共设施与环境的负外部性，尽管从分区规划的早期制度史而言，分区规划也旨在于消除私人建设的负外部性，发挥着类似妨害法的等价功能，[14]并且规划权被认为属于警察权的合理行使范畴，其对于私人产权的限制无须通过公正补偿条款予以补偿，分区规划限制的合法性并在欧几里德案中得到联邦最高法院的确认。

[57]尽管维基·本教授承认，地方公共服务纯粹理论建立在一系列理想类型假设基础上，[58]这些假设前提在现实中很难实现，这种纯粹化的理论模型也遭受了一些学理批评，尽管如此，但其依然认为，地方公共服务纯粹理论的核心观点亦即地方政府之间存在相互竞争以争取潜在居民与资本的进入，促使其自身有效地提供公共产品，这一结论已然得到了广泛认同。[31]古耶尔亦持类似观点，其从州法律文化的角度对各州土地规制实践进行对比，并截取了宾夕法尼亚州、加利福尼亚州与新泽西州的三地实践，通过对比来说明不同州的私法文化造成了各地不同的土地规制实践。

但斯图尔特·E．斯特克随即提出商榷与修正意见，他认为，由于不动产无法移动的特性，使得即便存在地方都市竞争，也无法阻碍地方政府通过开发者负担政策获取利益，并将这种成本转嫁给普通公众。同样通过这种开发单元的方式，将公共建设任务转移至私人建设项目的开发者。

[53] （二）替代司法审查的约束机制：地方竞争构束力的理论模型 正如上文所描述的那般，对于实践中运作的开发者负担制度，尽管司法审查在其中扮演了一个相对重要的角色，来保障该规制政策的合法性与合理性。[36] 从司法审查的角度来看，现代规制国家的兴起使得规制领域内的事项变得极为复杂和专业，情境化、个案化的司法审查手段往往无助于整体规制目标的调控。

[53]相同的观点可见William Michael Treanor, The Original Understanding of The Taking Clause and The Political Process, 95Colum. L. Rev. 782-887（1995）。Christopher Ser-kin, Big Differences For Small Governments: Local Governments and The Takings Clause, 81 N. Y. U. L. Rev. 1624（2006）． [50]低级别地方层面的土地规制更多反映土地所有者的经济利益，旨在实现不动产升值，增加地方税基，弊端便是往往会产生对区域内少数弱势群体的排斥效应，分析详见William A. Fischel, Regulatory Takings: Law, Economics, and Politics, Harvard University Press, 1995，pp. 253-288。但在住宅用地开发建设领域，却并不存在地方竞争来吸引辖区外来人口的进入，对此地方竞争根本无法保证针对住宅建设用地的开发者负担政策的合法性与合理性。同样，开发负担制度的装置外观也体现了规制国家的一般特征，譬如，1990年之后各州影响费立法中纷纷规定了咨询委员会的程序装置，通过咨询委员会自身的技术专业能力来保证影响费征收的科学性与合理性。

[58]譬如，其理论模型下假定，拥有大量的不同公共服务类型的区域可供选择。[6]一般而言，区域公共设施改善类型的开发者负担制度，在各州普通法上基本上得到了广泛认可，这种类型的开发者负担制度基本上能将公共建设附加义务移转到造成这种外部成本的私人开发者身上，并且被认为是地方政府土地细分控制权与规划权的一部分，属于地方政府在土地规制领域中警察权的合理行使范畴。

有关开发者负担此概念的翻译问题，可见，朱芒、陈越峰主编：《现代法中的城市规划—都市法研究初步》，法律出版社2012年版，第447-459页。[49]William A. Fischel, Regulatory Takings: Law，Economics, and Politics, Harvard University Press, 1995。

[54]地方竞争拘束理论的两个重要思想来源是阿伯特·赫希曼（Albert O. Hir-schman）的退出、呼吁理论[55]以及查尔斯·蒂布特（Charles Tiebout）提出的地方公共服务纯粹理论。（2）对投资预期回报的干扰程度;（3）政府行为的性质。

尤其对于土地开发者负担规制政策而言，即便其可能对开发者的财产权利益构成一种规制性征收，但开发者负担政策作为一种土地规制工具，其与普通意义上的土地征收对基本权利的侵害程度是明显不同的，因此司法审查更多体现出一种对开发者商业预期利益与地方政府规制政策之间的平衡术，而较少涉及价值判断。（二）联邦体系下私法文化差异带来的规制性征收司法判断难题 从联邦体制下各州私法差异的角度来看，尽管公正补偿条款对于规制型征收中的财产权保障作了规定，并且联邦最高法院通过一系列判例确立了保障标准，然而由于联邦主义体制框架下，各州普通法中对于财产权的界定并不一致，[29]这就为划定统一的规制性征收标准提出了难题，联邦最高法院通过判例所设定的标准是否如同表面上那般在各州具有普适性的适用价值？斯图尔特·E.斯特克（Stewart E. Sterk）教授便认为在规制型征收案例中，最高法院的司法判决并没有其表面上那般重要，其对马洪案进行了详尽的分析，并认为规制型征收自初始便十分重视遵从州法中财产权的规定，各州由于多样化的私法文化使得财产权是否被规制的甄别无法统一，因此各州的州法以及州法院在规制型征收的判定中将扮演更为重要角色，同时州政府应当拥有更大范围的土地规制的权力。在这期间主要源于政治、社会背景的变化，而导致开发者负担制度迅速成为土地规制政策的主流工具。Mark Fenster, Takings Formalism and Regulatory Formulas: Exactions and The Consequences of Clarity, 92 California Law Review. 652-653（2004）． [34]605 ILL. COMP. STAT. ANN.§5-904 （Smith-Hurd 1993）． [35]Robert C. Ellickson, The Irony of Inclusionary Zoning, 54 S. Cal. L. Rev. 1167（1980-1981）。

一般意义而言，公共基础设施的建设资金一般主要来自地方税收支出（尤其是财产税），同时地方也能够获得联邦层面的项目资助。Dolan v. City of Tigard, 512U. S. 687（1994）． [26]Mark Fenster, Takings Formalism and Regulatory Formulas： Exactions and The Consequences of Clarity, 92 California Law Review 620（2004）． [27]Nicole Stelle Garnett, The Public-Use Question as a Taking Problem, 71 Geo. Wash. L. Rev. 934-982（2003）． [28]马克·芬斯特（Mark Fenster）分析认为这种过度形式化、较高强度的司法审查标准将可能会导致三种后果，一是，考虑到较高的诉讼成本以及补偿要求，地方政府严格依循联邦最高法院设定的审查基准，这使得开发负担制度的使用频度大幅减少，陷入规制不足的窘境。

对于美国土地开发者负担制度的梳理，比较法上的意义不仅仅在于从公共政策的角度来设计符合市场效率、理性的公共设施配建政策，另一方面，在司法审查功能阙如的背景下，如何最大化地发挥地方民主等其他替代性因素的拘束功能，[67]以此实现和保障开发者负担等土地规制政策的合法性和合理性，这些亦是值得进一步探究的课题。霍姆斯提出的该项规则极为模糊不清，其更大的意义是提出了规制亦可构成征收（taking）这一创建性的判断，这成为土地规制可以构成规制性征收的肇始判例。

[2]对于Land use exactions与Development exactions概念的翻译问题，存在诸多不同的译法，我国台湾地区将此直译为开发强制课征，也有将其翻译为土地利用捐赠，在本文中将此概念统一翻译为开发者负担，旨在表明该土地规制政策的核心内涵，在于其将原本属于国家层面的公共设施建设义务转移到了私的开发主体头上，商业开发者将要额外负担原本属于国家层面的公共建设义务，主要是指区域内公共设施改善、区域外公共设施改善、影响费、替代费等形式。[39]但在该案中法院判定：萨克拉门托市住房关联条例的制定经过了大量的科学调研，已经有充分的科学调研证明了商业开发行为对外来人群的吸引，从而引发对可负担住房的需求，两者之间的合理关系已经通过科学的手段予以了证明，因此，法院无须就此科学专业问题作过多探讨。